政府和社會資本方合作模式（PPP）已成為當前中國經濟發展的重要引擎之一，國務院辦公廳、財政部、國家發展和改革委員會等均發布了一系列政策文件對PPP模式加以規范和指引。但是，目前政府方、社會資本方、咨詢機構及律師事務所等從合規角度分析PPP項目過程中的實務問題較多。為此，上海建領城達律師事務所律師結合多年從事建筑房地產、投融資等領域非訴和訴訟、仲裁法律服務經驗，從爭議解決及合法性角度，分析并總結了PPP專項法律服務過程中遇到的系列重要法律實務問題，并就該等問題從PPP項目簽約、履約及爭議解決階段預防與解決角度提供相關法律建議。
自黨中央、國務院于2014年大力推廣政府和社會資本合作模式（“PPP模式”）以來，PPP模式在我國迅速鋪開，發展規模與速度均創全球新高。但PPP模式在我國實踐過程中，律師在識別法律風險、促成談判、維護公共利益及保護社會資本方合法權益等方面的重要功能、價值并未完全得到PPP項目合作各方的充分認識：為數不少的PPP項目缺乏律師參與；無論是政府方還是社會資本方，均存在不委托專業領域律師提供法律服務，或僅委托律師以一般法律顧問的形式提供日常咨詢服務的情形；對于一些PPP項目，即便政府方或社會資本方已經委托律師提供專項法律服務或指派法務人員提供法律支持，由于PPP模式中的法律服務橫跨合規審查、融資安排、建設工程過程性服務等多個領域，部分律師和法務人員的知識儲備和業務經驗并不能滿足PPP項目對法律服務的需求。這些情形增加了PPP模式順利開展的法律風險，嚴重時可能導致某些PPP項目以失敗告終。
本文中，筆者將從PPP項目的特點出發，結合本人在二十余個PPP項目中為社會資本方遴選、合作協議及投融資相關文件簽約、合作協議及投融資相關文件履行、合作協議糾紛處理提供專項法律服務的經驗，以及本人長期專門為建筑房地產企業提供訴訟與非訴訟法律服務的經驗，分析為PPP項目提供專項法律服務的必要性，并總結專業律師在為PPP項目提供法律服務時所需滿足的要求。希望通過本文，既能讓PPP項目的參與主體認識到委托專業律師、指派法務人員提供法律服務和支持的重要性，也能為從事或計劃從事PPP法律服務的律師或法務人員提供一些幫助，讓他們對PPP項目對專業法律服務的需求有一些了解，并最終達到降低PPP模式中法律風險的目的。
一、從PPP項目的特點看委托專業律師提供專項法律服務的必要性
（一）PPP項目投資金額巨大、合作周期較長
不同于常規項目，PPP項目一般具有投資金額巨大的特點。筆者作為國家發改委第二批PPP項目典型案例的點評專家，所點評的大連灣海底隧道及光明路延伸工程項目總投資額高達105億元：這一單個PPP項目的總投資額幾乎相當于一家特級施工企業的年度合同標的總額。合作周期較長是PPP項目區別于常規項目的另一大特點。由于PPP項目被廣泛適用于基礎設施建設和公共服務領域，涵蓋建設、運營、移交等一個或多個階段，項目合作周期不少于十年，最長達到三十年，并可能在特殊情形下被進一步延長，具有長周期的特點。
以上兩大特點加劇了PPP項目在實施過程中可能面臨的風險和不確定性。為保證巨額投資的安全、推進項目融資、確保工程如期完工、維護有序運營，在開展PPP項目的前期工作時，制定完善的交易架構和公平、公正、可操的合同條款并保證項目的合法、合規性就顯得尤為重要了。完成這些工作，需要由專業法律人士在內的多方主體群策群力。
（二）當前與PPP有關的規范性文件效力層級較低、政策性文件偏多，規范性文件內部、規范性文件與上位法律之間存在沖突，甚至文件規定本身存在一定瑕疵
據不完全統計，國家發改委、財政部、國務院辦公廳等行政主管部門制定并發布了超過300部部門規章和部門規范性文件，且文件數量仍在持續增長。這些規范性文件彼此之間時有沖突，有時甚至與一些上位法律存在矛盾，某些文件本身也存在一定瑕疵。由于全國人大和國務院層面尚未制定統一的法律、行政法規，這一問題在現階段仍無法解決。但值得期待的是，國務院《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》已在近期完成首次對外征求意見，這一行政法規的出臺將在一定程度上緩解規范性文件冗雜對PPP模式發展的不利影響。
筆者曾為西北地區某城市綜合管廊項目提供專項法律服務，該項目總投資額超過20億元。咨詢公司編制的PPP合同文本中載明，因項目公司違約導致合同終止時，政府實施機構有權利但無義務收購項目資產。執行該條款將導致社會資本方承擔巨大的違約責任風險：一旦項目公司違約并導致PPP合同終止，政府實施機構并不必然負有回購項目資產并補償項目公司的義務，項目公司將面臨重大損失，而這些損失的絕大部分將由社會資本方最終承擔。通俗而言，如果在運營期第一年內發生項目公司違約導致PPP合同終止的情形，在前述合同條款無法被認定為無效或者可變更可撤銷的情況下，社會資本方通過項目公司投入的20多億元將可能血本無歸。盡管項目公司存在違約行為，但如此嚴厲的違約責任顯然極不合理。因此，該項目合同條款的設計極不合理，適用該條款將對社會資本方造成重大風險，作為項目公司股東的政府出資代表也有可能承受部分損失。如果因政府機構變更、人員變動等原因導致政府方選擇不收購項目資產，合作各方勢必將對PPP合同解除后的法律效果產生重大分歧，并進而引發一系列爭議。
咨詢機構草擬該條款的依據可能是財政部《PPP項目合同指南（試行）》，根據該指南第十八節第三條第（一）項：“實踐中，通常只有在項目公司違約導致項目終止的情形下，政府才不負有回購的義務而是享有回購的選擇權，即政府可以選擇是否回購該項目”。
筆者認為，PPP項目具有公共性、壟斷性的經濟特點，這決定PPP項目具有以政府授予特許經營權為條件的法律特點，進而決定了PPP項目合同終止后，政府方負有回購補償義務。顯然，財政部指南的規定存在一定瑕疵，進而引導咨詢機構制定了不合理的合同草案。在此情況下，由專業律師通過法律研究說服咨詢公司變更不合理的合同條款，維護社會資本方合法權益并避免PPP項目的潛在爭議，就顯得尤為重要了。
（三）PPP項目所涉及的法律關系復雜，各合作主體的身份多元錯綜
首先，PPP項目涉及民事和行政法律關系，其中僅合同關系就將包含近十類合同類型。如下圖一所示，PPP項目所涉及的合同包括但不限于PPP合同、項目公司股東協議、融資合同、擔保合同、保險合同、工程承包合同、原材料供應合同、產品或者服務購買合同、運營服務合同。若引進財務投資人私募投資基金，則PPP項目還將涉及合伙協議或者基金合同等。
其次，PPP項目的參與主體眾多，且同一主體具有多元身份。以筆者曾提供專項法律服務的華南地區某城市綜合開發項目為例，施工企業與基金公司組成聯合體中標，隨后與政府出資代表共同設立項目公司。其中基金公司系代表私募股權投資基金作為項目公司的大股東，施工企業和政府出資代表則在私募股權投資基金中作為劣后級基金份額持有人（具體如圖二所示）。
在這種情況下，施工企業在PPP項目中具有多元身份，處于多元法律關系中：（1）作為項目公司的股東，依法享有股東權利，承擔義務，將涉及與項目公司及項目公司其他股東之間的法律關系；（2）作為基金份額持有人，依法享有基金份額持有人的權利，承擔義務，將涉及與基金管理人、其余基金份額持有人之間的法律關系、托管人之間關系；（3）作為施工承包合同項下的承包人，依法享有承包人的權利、承擔義務，將涉及與項目公司、其他分包人之間的法律關系，等等。多重身份決定了施工企業在PPP項目中的不同地位。在自我定位尚不準確的情況下，筆者在與某大型施工企業的董事長交談時聽到后者抱怨，“常常搞不清楚自己公司在PPP項目中的身份地位，一會兒是施工企業，一會兒是項目公司股東，一會兒又是基金份額持有人，容易迷失方向”。錯綜復雜的法律關系和同一主體的多重身份，導致PPP項目參與主體時常難以辨明各類權利、義務關系。也就不難怪施工企業將項目公司在PPP項目合同中的義務錯誤地當成自身在施工合同項下施工企業的義務，將施工合同項下的項目公司的權利誤作為PPP項目合同項下政府實施機構的權利的現象常有發生了。
在此情況下，由專業律師參與PPP項目有關合同、協議、文件的草擬工作，將有利于準確確定各方權利、義務，維護各參與主體的合法權益。
（四）PPP項目對合規性和合法性的要求高，合規性常常決定了項目能否落地，合法性往往決定了項目能否成功
本文將合法性界定為符合法律、行政法規的規定，將合規性界定為符合法律、行政法規以外的其他規范性文件的規定。結合筆者為PPP項目提供專項法律服務的經驗，滿足合規性要求是PPP項目落地的必要條件，滿足合法性要求則是PPP項目在落地之后取得成功的必要條件。
PPP項目的合規性要求主要包括三大方面：（1）PPP項目參與主體是否適格，包括政府實施機構以及社會資本方是否適格；（2）項目的適用領域、運作方式、合作期限是否合規，包括是否屬于公共產品或者公共服務領域，運作方式是否合規，合作期限是否不低于10年，是否存在固定回報、回購安排、明股實債等變相融資情形；（3）項目實施程序是否合規，是否符合城市總體規劃和各類項目規劃，新建項目是否按照規定程序完成可行性研究、立項等前期工作，是否按照財政部相關規定完成物有所值評價以及財政承受能力論證，是否按照政府采購的相關規定選擇社會資本合作方，實施方案是否經過政府審批。PPP項目的合法性要求則主要指PPP項目是否符合相關法律、行政法規定的相關規定。違背法律、行政法規的強制性時，合同將被部分或全部認定為無效，而合同的有效性是PPP項目順利運轉的首要前提。因此，合法性與合規性對于PPP項目的順利推進具有同等重要的意義。
在筆者曾代理的全國首例資產收益財產權信托糾紛（昆山純高房地產公司與安信信托公司營業信托糾紛）中，因純高公司無法滿足房地產信托貸款“四三二”的要求，采用在建工程收益權信托的方式進行融資，通過所謂的融資創新模式規避低層級規范性文件對項目信托貸款的要求，滿足了合規性要求，但卻不符合合法性要求。安信信托試圖通過信托貸款合同主張純高公司歸還貸款、利息、復利、違約金等款項。最終，法院采納了筆者的代理意見，認定雙方系信托合同法律關系而非信托貸款法律關系，安信信托關于利息、復利等主張未能獲得支持，預期收益未能實現。本案中，雖然雙方簽訂了《信托貸款合同》，但該合同并不發生信托貸款合同的效力，真正發生法律效力的是資產收益財產權信托合同。從該案可以看出，合規性的滿足并不意味著合法性的合格，合法性受到質疑時將可能對合作各方造成重大損失。
合規性、合法性要求的不滿足可能導致項目面臨無法落地、落地后無法成功實施的風險。為確保項目符合合規性要求和合法性要求，專業律師提供的專項法律服務就顯得尤為重要了。
（五）PPP模式中新型、疑難法律問題層出不窮
筆者正在提供專項法律服務的某PPP項目中，社會資本方設立項目公司投資、建設、運營某高校的學生公寓和生活配套設施項目，項目公司通過劃撥方式取得了土地使用權，并為房屋辦理了房地產權證，運營內容包括經營商業街以及將學生公寓出租給高校使用。由于項目公司未能及時實施大中維修，高校暫停了支付租金，并引發雙方爭議：項目公司稱高校違約，校方則稱項目公司違約在先；項目公司稱租金過低并非市場價格，校方則稱租金已經體現合理回報；高校希望與對方協商回購項目資產，但項目公司稱學校應“收購”，而非“回購”項目資產。“收購”與“回購”僅一字之差，但轉讓價款卻存在天壤之別。解決這些爭議涉及對整個項目交易結構及權利義務關系的梳理。此外，學校是否能以公共利益為由，提請政府先行征收項目土地，并給予項目公司征收補償，再由政府劃撥給學校使用的方式，實現學生公寓的最終回購，亦需要研究。這一系列有關租金高低、“收購”、“回購”或“征收補償”的疑問，均屬于新型且疑難的法律問題。
除項目實施過程中暴露出的新型、疑難問題，隨著PPP模式的創新機制不斷增多，相關新型疑難問題也將同步出現。例如，國家發改委、證監會在2016年12月21日發布《關于推進傳統基礎設施領域政府和社會資本合作（PPP）項目資產證券化相關工作的通知》（發改投資〔2016〕2698號），推行PPP項目的資產證券化，數單PPP資產證券化項目陸續落地。但因與資產證券化有關的法律法規并不健全，資產證券化中資產獨立、破產隔離等關鍵法律問題仍有待專業人士分析、解答。
鑒于PPP模式中新型、疑難法律問題層出不窮，由具備相關經驗的專業律師通過法律檢索與研究進行解答是為項目合作各方提供專業服務的最佳方式。
二、律師、法務人員為PPP項目提供法律服務所需滿足的要求
（一）需要具備提供一般法律服務的能力
作為一名專業律師，筆者一直從事建筑房地產專業訴訟與非訴訟法律服務，除了建筑房地產領域外，筆者的服務領域亦涉及投融資領域，如收購兼并、信托、保險、基金以及公司法等，服務獲得客戶的信任與認可。筆者作為中國國際貿易仲裁委員會、上海仲裁委員會擅長建設工程專業的仲裁員，獨任或者擔任首席仲裁員審理的數十件案件，均受到當事人的認可。
不論作為律師還是仲裁員，筆者認為，最重要的是在提供法律服務時滿足以下四個方面的要求：事實的準確把握、法律的正確適用、邏輯的嚴謹梳理、表達的精準到位。
事實的準確把握，涉及客觀性與真實性，在提供非訴訟法律服務時尤需注意。在提供訴訟、仲裁代理服務時，更多地在于對法律事實的掌握，這需要通過證據規則加以把握。法律的正確適用，主要涉及對法律規范的構成要件、法律效果的分析，對法律沖突的解決，在法律缺失時進行法律解釋、漏洞填補等。邏輯的嚴謹梳理，主要涉及概念、分類、判斷、推理等形式邏輯的內容，論證的手段和方法等內容。缺乏邏輯或邏輯混亂，將導致觀點無法得到有效論證，進而難以被當事人、裁判者接受。表達的精準到位也尤為重要，文字和口頭表達的內容是閱讀者、傾聽者理解的基礎，表達含糊不清很容易引發爭議、引起糾紛。
PPP項目法律服務本身屬于法律服務的一種，為PPP項目提供專業法律服務時，律師和法務人員必須滿足上述一般法律服務對從業者的基本要求。
（二）需要具備提供多專業法律服務的能力
業界律師可分為兩類：一類為“萬金油”律師，什么都做，什么都不精；另一類為專業律師，如建筑房地產專業律師、公司法律師、信托律師、銀行律師、基金律師、稅法律師等等，專攻某一業務領域，為客戶提供特定專業的法律服務。但是，由于PPP項目涉及多個專業，如建設工程、項目融資、公司法、信托、基金等，且涉及的法律種類繁多（包括但不限于合同法、公司法、合伙企業法、建設法、特許經營法、政府采購法、預算法、銀行、信托金融法規、稅法、會計法、行政法）。為PPP項目提供專業法律服務的律師除需具備為某一專業領域提供法律服務的能力外，還需滿足為PPP項目涵蓋的其他專業領域提供法律服務的要求，以提供全面的法律服務。達到這一標準，需要律師在自身專業領域之外，通過學習、研究，拓展在其它專業領域提供法律服務的能力。
（三）需要具備設計交易結構和論證交易結構合法、合規的能力
PPP模式不同于一般的買賣交易，其交易結構極其復雜。為推進PPP項目成功實施，交易結構的設計非常重要，但這在一般法律服務較少涉及，或即使涉及，交易結構的設計也比較簡單。
PPP交易結構往往涉及PPP合同交易結構、投資回報機制的交易結構、項目公司股東組成、投融資及擔保交易結構、基金份額構成等多重交易結構。在筆者為PPP項目提供專項法律服務的過程中，經常通過繪制交易結構圖的方式梳理交易結構和資金流向，分析各主體之間的法律關系，及其對項目公司的控制關系等等。這十分便于直觀地分析、論證交易的合法性、合規性，準確地界定PPP項目參與各方的權利義務關系。
（四）需要具備快速學習、研究政策法規并運用于PPP項目實踐的能力
PPP項目的實施需要根據規范性文件的引導進行，如《PPP項目合同指南（試行）》、《關于推進傳統基礎設施領域政府和社會資本合作(PPP)項目資產證券化相關工作的通知》（發改投資〔2016〕2698號）、《關于規范開展政府和社會資本合作項目資產證券化有關事宜的通知》（財金〔2017〕55號）等。而在項目實施過程中，時常出現新出臺規范性文件對某種行為進行糾正的現象，如新近出臺的《關于進一步規范地方政府舉債融資行為的通知》（財預〔2017〕50號）、《關于堅決制止地方以政府購買服務名義違法違規融資的通知》（財預〔2017〕87號》等。作為為PPP項目提供專項法律服務的專業律師，要持續不斷地學習政策、文件，不斷研究，提出實際問題的解決方案。最為關鍵的是，在學習理解、研究得出結論的基礎上，能夠將學習、研究的成果運用于PPP項目的實踐中。
（五）具備界定問題、研究問題、解決問題的能力
在前述華南地區某城市綜合開發項目案例中，作為社會資本方的施工企業至少具有三種身份（施工企業、項目公司股東、契約型基金劣后級份額持有人）。在PPP合同的履行過程中，出現的問題主要包括：基金管理人利用代表契約型基金的身份，在向項目公司股權投資時，客觀上行使了本應由契約型基金份額持有人最終享有的項目公司大股東的表決權或者說項目公司的控制權，并進而要求分享施工利潤；基金管理人甚至在客觀上享有了契約型基金中應當由基金份額持有人享有的部分收益權；施工合同中約定了施工企業為項目公司融資成本兜底條款，擴大了施工企業作為施工企業身份違約時應當承擔的責任范圍等等。面對這些問題，法律服務人員首先要準確界定問題，其次需要分析研究問題所涉及的主體和法律關系，最后再通過研究成果解決實際問題。
以上即是律師為PPP項目提供法律服務的要求，總結如下：
1. 需要具備提供一般法律服務的能力；
2. 需要具備提供多專業法律服務的能力；
3. 需要具備設計交易結構和論證交易結構合法、合規的能力；
4. 需要具備快速學習、研究政策法規并運用于PPP項目實踐的能力；
5. 具備界定問題、研究問題、解決問題的能力。
“百舸爭流千帆競,借海揚帆奮者先”。PPP正處在風口，對律師同仁來說是挑戰，亦是機會。筆者僅希望通過本文，與讀者分享自己的服務經驗，提示律師為PPP項目服務所需要的能力，以更有效地為PPP項目服務，促進PPP模式的規范發展。
